La Ligue ODEBI a pris connaissance de la Décision n° 2004-496 du 10 juin 2004 du Conseil Constitutionnel suite à une saisine déposé par plus de 60 députés et sénateurs de l'opposition parlementaire.
La saisine au Conseil Constitutionnel portait sur trois points :
1) La définition du courrier électronique.
L'article 1er paragraphe IV de la loi définissait le courrier électronique comme étant "tout message, sous forme de texte, de voix, de son ou d'image, envoyé par un réseau public de communication, stocké sur un serveur du réseau ou dans l'équipement terminal du destinataire, jusqu'à ce que ce dernier le récupère".Faute de mentionner le caractère privé ou non des courriers électronique, cette définition ne permettait pas de déterminer si les courriers électroniques devaient être protégés par le principe du secret des correspondances qui découle du principe du respect de la vie privée garanti par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme et du citoyen, et par la loi n°91-646 du 10 juillet 1991 réprimant l'interception des communications émises par voie de télécommunication.
Dans ces conditions, cette disposition pouvait être comprise, soit comme une définition strictement technique destiné à la cohérence du texte législatif, soit comme une définition du courrier électronique dans laquelle le caractère privé des courriers n'est pas présumé et où les courriers électroniques pourraient être interceptés, à charge pour les destinataires de démontrer leur caractère privé pour se retourner contre les intercepteurs. Les craintes de la Ligue ODEBI et de plusieurs autres organisations de voir prévaloir cette seconde interprétation étaient particulièrement fortes compte tenu du fait que la version initiale de la loi comprenait la référence expresse à la notion de correspondance privée, mais qu'un amendement d'origine parlementaire avait supprimé cette précision.
Heureusement, le Conseil constitutionnel se prononce par un avis en considérant que cette disposition se borne à définir un procédé technique et qu'elle ne saurait affecter le régime juridique de la correspondance privée. En cas de contestation du caractère privé d'un courrier électronique, il appartiendra à l'autorité juridictionnelle compétente de se prononcer sur sa qualification.
En d'autres termes, le Conseil constitutionnel choisit de limiter la portée de cette disposition en décidant que les courriers électroniques doivent rester soumis au régime jurisprudentiel établi par la décision Nikon / F. Onol du 2 décembre 2001 où la Cour de cassation avait clairement choisi de soumettre le courrier électronique au principe du secret des correspondances. C'est donc le tribunal qui décidera, en fonction des critères classiques du principe du secret des correspondances, si un courrier électronique relève du régime juridique de la communication au public en ligne et non de celui de la correspondance privée. Ainsi, grâce à la réserve d'interprétation soulevée par le Conseil constitutionnel, les courriers électroniques sont toujours présumés relever de la correspondance privée « /lorsque le message est exclusivement destiné à une ou plusieurs personnes, physiques ou morales, déterminées ou individualisées/ ». La Ligue ODEBI se félicite donc de l'avis du Conseil Constitutionnel qui garantira à tous, le droit à la correspondance privée y compris pour les courriers électroniques.
2) La responsabilité des prestataires.
Le titre 3 du paragraphe I de l'article 6 de la loi déférée est relatif à la responsabilité pénale des personnes qui assurent, pour la « mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne », l'hébergement de « signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature ». Il précise que ces personnes « ne peuvent voir leur responsabilité pénale engagée à raison des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites ou si, dès le moment où elles en ont eu connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces informations ou en rendre l'accès impossible ». De son coté, le titre 2 présente des dispositions similaires pour leur responsabilité civile.
Ainsi, selon la loi, l'irresponsabilité des prestataires est considérée comme un principe, hormis le cas où ils ont connaissance d'un contenu illicite. Or, l'article 5 précise ensuite que la connaissance de ce caractère illicite est présumée acquise par le prestataire après avoir été notifiée selon une procédure définie par la loi, en dehors de toute procédure judiciaire. Il ne peut alors s'extraire de sa responsabilité qu'en choisissant de supprimer le contenu en question, toujours sans être certain de son caractère illicite et, selon le titre 4 du paragraphe I de l'article 6, au risque d'engager sa responsabilité envers le cocontractant dont il héberge les données. En conséquence, la loi risquait d'instaurer une insécurité juridique préjudiciable aux prestataires et ses dispositions étaient dénoncées par la Ligue ODEBI et de nombreux acteurs de l’Internet comme incompatibles avec la liberté de communication telle que définie à l'article 11 de la Déclaration des Droits de l'homme et du citoyen.
Mais le Conseil constitutionnel limite la portée de ces articles en émettant une réserve d'interprétation où il refuse d'étendre la responsabilité des prestataires au-delà de ce qui était prévu par l'état antérieur du droit et de la jurisprudence.
En effet, pour la première fois de son histoire, la Cour suprême décide de contrôler la compatibilité de la loi avec la directive européenne qu'elle transpose et elle rappelle les termes du titre 1 de l'article 14 de la directive du 8 juin 2000 selon laquelle « les États membres veillent à ce que ... le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées ... à condition que :
- a) le prestataire n'ait pas effectivement connaissance de l'activité ou de l'information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n'ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l'activité ou l'information illicite est apparente
ou
- b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l'accès à celles-ci impossible ".
Dès lors, le Conseil se prononce par une réserve d'interprétation inspirée par la directive européenne. Il indique que les termes de la loi ne créent aucune nouvelle hypothèse de responsabilité civile ou pénale, mais qu'ils se contentent d'instituer des causes d'exonération de responsabilité. Dans ces conditions, les dispositions de la loi ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité de l'hébergeur au seul motif qu'il n'aurait pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers.
Selon l'interprétation autorisée du Conseil constitutionnel, la loi consacre donc la situation juridique antérieure dans laquelle le prestataire ne risquait pas de voir sa responsabilité engagée en dehors des contenus portés à sa connaissance dont il ne pouvait ignorer le caractère manifestement illicite ainsi que des décisions de justice lui enjoignant de faire cesser l'accès à un contenu. Certes, la caractérisation du caractère manifestement illicite d'un contenu peut sembler imprécise, mais il semble conforme aux principes du droit français de ne pas laisser une personne s'extraire de sa responsabilité dans les cas où l'évidence de la situation lui impose d'agir.
Le Conseil constitutionnel privilégie donc une solution de compromis, mais il ressort clairement des termes de la décision du Conseil constitutionnel que l'article 6 de la loi doit être interprété par les tribunaux dans le sens de l'intérêt des prestataires et non dans le sens de celui des plaignants.
3) Le régime de prescription de la communication en ligne.
Le paragraphe V de l'article 6 de la loi déférée rend applicables aux services de communication au public en ligne les dispositions relatives aux délits de presse et à leur répression inscrits aux chapitres IV et V de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse où il notamment prévu de protéger l'indépendance de la presse en instaurant un délai de prescription abrégé de 3 mois à compter de la date de la mise à disposition d'un message au public.
Mais, le texte déféré propose une importante différence de régime entre les publications traditionnelles et les publications en ligne puisque le point de départ du délai de prescription diffère de celui fixé par l'article 65 de la loi de 1881. En effet, selon l'article 6 de la LEN, le délai de prescription des infractions de presse court à compter de la date à laquelle cesse la mise à disposition du message, et non à compter de la date à laquelle elle commence. Les seuls messages en ligne qui restent protégés par la prescription classique sont ceux qui reproduisent intégralement un message déjà publié sur support écrit, c'est-à-dire les articles d'abord publiés sur support écrit comme un magazine, puis re-publiés sur Internet, par exemple sur le site du magazine.
Cette disposition de la loi va dans le sens contraire à l'évolution suivie par la chambre criminelle de la Cour de cassation depuis sa décision du 27 novembre 2001 où, au visa de l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881, elle avait décidée que « /le point du départ du délai de prescription de l'action publique prévu par l'article 65 de la loi du 29 juillet 1881 doit être fixé à la date de du premier acte de publication » et que « cette date est celle à laquelle le message a été mis pour la première fois à la disposition des utilisateurs /».
Le Gouvernement justifiait la différence de traitement à l'encontre des messages publiés en ligne en expliquant qu'Internet offre une publicité et une longévité plus fortes que les voies traditionnelles de publication. Dès lors, il avait estimé nécessaire d'allonger la durée de prescription pour les messages exclusivement diffusés sur Internet afin de protéger durablement les victimes de délits de presse sur internet.
En pratique, ces dispositions auraient pour conséquence que les messages exclusivement accessible sur un site Internet pendant cinq ans seraient exposé pendant cinq ans et trois mois à l'action publique ou civile, alors qu'ils n'auraient été menacés que pendant trois mois s'ils avaient été publiés par écrit.
Sur ce point, le Conseil constitutionnel rappelle que le principe d'égalité ne fait pas obstacle à ce que des règles différentes soient appliquées à des situations différentes, pour autant que cette différence de traitement soit en rapport direct avec la finalité de la loi qui l'établit. Les conditions d'accessibilité d'un message semblent différentes selon qu'il est publié sur un support papier ou qu'il est disponible sur un support informatique. Dans ces conditions, le gouvernement pouvait prévoir une disposition sur ce point sans contredire le principe d'égalité.
Mais le Conseil ajoute aussitôt que les dispositions critiquées dépassent manifestement ce qui serait nécessaire pour prendre en compte la situation particulière des messages exclusivement disponibles sur un support informatique. Tout en validant le principe d'une différence quant au point de départ de la prescription des infractions de presse, il décide que la différence de traitement prévue par la loi est trop importante et il choisit de censurer ses dispositions sur ce point ainsi que, pour des motifs identiques, la partie concernant le droit de réponse au paragraphe IV de l'article 6.
En conséquence, le droit commun continu à s'appliquer et le régime de prescription abrégé des infractions de presse sur Internet continue à courir à partir de la mise à disposition en ligne du contenu. De même, le droit de réponse prévu en ligne ne pourra être exercé que pendant une durée de 3 mois à compter de la mise à disposition.
La Ligue ODEBI se réjouit de la décision du Conseil Constitutionnel qui règle tout les problèmes exprimés par la Ligue depuis le premier examen de la Loi pour la confiance dans l'Economie Numérique (LEN) et remercie toutes les personnes, sites Internet et organismes qui l'ont soutenu pour exprimer son désaccord sur le texte de loi initial. Par ailleurs, la Ligue ODEBI espère que le gouvernement consultera plus les professionnels de l'Internet ainsi que les utilisateurs et associations d'utilisateurs dans l'avenir.
La Ligue ODEBI